La coutume en droit international public - Relations internationales - Geopolitique - Droit international

La coutume en droit international public

 

L’article 38§1 du statut de la Cour Internationale de Justice dispose que la Cour peut appliquer, dans le règlement des différends, « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ».La coutume se distingue des actes conventionnels en ce sens qu’elle ne découle pas d’un acte juridique mais d’un comportement ; elle résulte non pas de la manifestation d’une volonté, mais de la conviction qu’une règle existe. (I).

Deux éléments sont requis pour consacrer l’existence d’une norme coutumière et sa reconnaissance par le juge international :

- un élément matériel : une pratique, des usages

- un élément psychologique : l’opinio juris sive necessitatis, i.e. la conviction d’être lié par une règle juridique.

La doctrine est divisée sur le fondement de la coutume. L’école volontariste souligne son caractère consensuel et subordonne son existence à la volonté des Etats. L’école objectiviste y voit l’expression d’une nécessité sociale transcendant la volonté des Etats. Néanmoins, il y a consensus sur les conditions de reconnaissance de l’existence d’une coutume.

Le processus coutumier a été bouleversé par la pratique suivie au sein des organisations internationales et surtout à l’ONU. René-Jean Dupuy a rendu compte de ce phénomène en opposant à la coutume « sage » - c'est-à-dire le processus coutumier classique - pour laquelle la pratique précède l’opinio juris, la coutume « sauvage » qui inverse ce schéma : l’opinio juris y précède la pratique. Si certains auteurs relativisent cette dichotomie

 

I) La coutume « sage » : processus coutumier classique

 

Trois conditions doivent être remplies pour parler d’une coutume : 

- la pratique doit être étatique, constante et générale

- l’Etat doit avoir le sentiment qu’il est juridiquement lié (opinio juris)

- l’élément matériel doit être combiné avec l’élément psychologique

Ces conditions font l’objet d’un consensus au sein de la doctrine.

C’est le juge international qui dégage la coutume au travers des actes juridictionnels ou arbitraux qu’il rend.

 

- La pratique doit être étatique, constante et générale

Dans l’arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 27 juin 1986, la CIJ déclare qu’il « est suffisant, pour déduire l’existence d’une règle coutumière, que les Etats y conforment leur conduite de manière générale ».

La pratique doit être constante et uniforme. Il doit ainsi s’agir d’une « pratique internationale constante » (CPJI, Vapeur Wimbledon, 17 août 1923) qui permette de conclure à une règle obligatoire du droit coutumier. La pratique doit être suffisamment longue, même si « le fait qu’il se soit écoulé un bref laps de temps ne constitue pas en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier » (Plateau continental de la mer du Nord, 20 février 1969). Mais la Cour ajoute : « il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu’il ait été, la pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme ». Aujourd’hui, la densification des relations internationales tend à raccourcir la période prise en compte.

Selon les termes mêmes de l’article 38 du Statut de la CIJ, la pratique doit être générale. Elle doit pouvoir « faire l’objet d’une généralisation dépassant les circonstances particulières » (Barcelona Traction, 5 février 1970). Néanmoins, « une participation très large et représentative » des Etats peut suffire (Plateau continental de la mer du Nord, 1969). Dans ce cas, le juge international observe la pratique émanant d’Etats « particulièrement intéressés » (ex : le comportement des Etats côtiers pour la délimitation maritime).

Un Etat qui aurait fait objection, dès le début, à la création d’une règle coutumière, après avoir échoué à imposer son point de vue, est dit « objecteur persistant » : la règle en question lui est inopposable. Dans l’affaire des Pêcheries norvégiennes du 18 décembre 1951, la Cour a jugé que la fixation de la largeur de la mer territoriale à une distance de trois milles ne constituait pas une règle coutumière opposable à la Norvège, « celle-ci s’étant toujours élevée contre toute tentative de l’appliquer à la côte norvégienne ».

En revanche, les nouveaux Etats, notamment ceux issus de la décolonisation, se sont vus opposer des règles coutumières à l’élaboration desquelles ils n’avaient pas pu participer. Les coutumes « occidentales » plus anciennes leur sont donc opposables.

 

- L’existence d’une opinio juris

Selon l’article 38 du Statut de la CIJ, la coutume doit être « acceptée comme étant le droit ». Dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord, 1969, la Cour explicite cette notion : « Les Etats doivent avoir le sentiment de se conformer à une obligation juridique. Ni la fréquence, ni le caractère habituel des actes ne suffisent ». Dans la même affaire, la Cour indique que l’opinio juris doit « témoigner de la conviction (que la pratique) est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit ».

 

- La combinaison de l’élément matériel avec l’élément psychologique est une condition nécessaire et suffisante à la reconnaissance d’une norme coutumière. La Cour s’assure que « l’existence de la règle dans l’opinio juris des Etats est confirmée dans la pratique » (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986).

 

II) La coutume « sauvage » : le renouvellement du processus coutumier  

 

Dans l’hypothèse de la coutume « sauvage », l’opinio juris précède la pratique. En effet, les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies peuvent établir l’existence d’une opinio juris. Dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour explique que « les résolutions de l’Assemblée générale, même si elles n’ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. Elles peuvent, dans certaines circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence d’une opinio juris ».

Mais la Cour ajoute qu’il faut tenir compte des conditions dans lesquelles les résolutions ont été adoptées. Ainsi, malgré le fait que l’Assemblée générale ait adopté, chaque année, des résolutions rappelant le contenu de la résolution 1653 (XVI) du 24 novembre 1961 (où elle avait proclamé pour la première fois le caractère illicite de l’emploi de l’arme nucléaire), la Cour n’en déduit pas pour autant l’existence d’une règle coutumière. Pour elle, « l’apparition, en tant que lex lata, d’une règle coutumière prohibant spécifiquement l’emploi des armes nucléaires en tant que telles se heurte aux tensions qui subsistent entre, d’une part, une opinio juris naissante et, d’autre part, une adhésion encore forte à la pratique de la dissuasion. »

La reconnaissance de la coutume « sauvage » demeure sujette à controverse. Cette hypothèse trouve son plus grand soutien parmi les pays en voie de développement, majoritaires à l’Assemblée générale. En revanche, pour les pays industrialisés, si les résolutions de l’Assemblée générale peuvent au mieux exprimer une opinio juris naissante, ils ne peuvent en aucun cas donner naissance à une règle coutumière, puisqu’ils n’ont pas force obligatoire.

 

III) Les interactions entre droit coutumier et droit conventionnel

 

1) La coutume peut donner naissance à des conventions…

- On en trouve de nombreux exemples à travers le processus de codification qui est principalement l’œuvre de la Commission du droit international créée en 1947. De larges pans du droit international sont d’origine coutumière : le droit de la mer, codifié à la conférence de Genève en 1958; le droit des relations diplomatiques dans les conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires de 1961 et 1963 ; le droit des traités dans la Convention de Vienne de 1969…

La codification de la coutume permet, en la modifiant et la complétant, de préciser les engagements des Etats et surtout d’apporter la garantie de leur consentement explicite. Elle permet aussi aux Etats nouveaux qui n’auraient pas participé à la formation de la coutume de faire entendre leur position.

- Mais la codification ne fait pas disparaître pour autant le droit coutumier. La coutume garde son applicabilité propre. Dans l’arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986, la CIJ a affirmé que le principe de non-ingérence et le droit de légitime défense individuelle et collective faisaient parties des règles coutumières, et que celles-ci n’avaient pas nécessairement un contenu identique à celui qui figure dans les traités.

 

2) Mais à l’inverse, le droit conventionnel peut aussi devenir du droit coutumier

- L’intérêt réside dans la possibilité de rendre opposables par cette voie des textes à des Etats qui ne les avaient pas signés. En effet, la coutume est opposable même à l’Etat qui n’y aurait pas expressément consenti (donc opposables aux Etats issus de la décolonisation), à l’exception du cas de l’objecteur persistant. Cependant, cette exception ne tiendrait même plus si une obligation erga omnes était dégagée par la Cour à partir de cette règle coutumière.

EX1 : Dans l’affaire Plateau continental de la mer du Nord, 20 février 1969, la CIJ reconnaît qu'une « participation très large et représentative à une convention » peut prouver qu'une règle conventionnelle est devenue règle de droit international général ou coutumier.

EX2 : Concernant la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948, la CIJ affirme dans son arrêt du 11 juillet 1996 relatif à l’application de cette convention (Bosnie Herzégovine c. Yougoslavie) que « les principes qui sont à la base de la convention sont des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les Etats même en dehors de tout lien conventionnel. Il en résulte que les droits et obligations consacrés par la convention sont des droits et obligations erga omnes.»

EX3 : La coutume peut modifier un traité : concernant les modalités de vote au Conseil de Sécurité, la coutume s’est formée de ne pas considérer l’abstention d’un membre permanent comme un obstacle à l’adoption d’une résolution (coutume consacrée par la CIJ dans son avis consultatif sur l’affaire de Namibie, 1971).

- Une règle coutumière s’applique uniformément et dans son intégralité par les Etats de la communauté internationale : un Etat n’a pas la possibilité de dénoncer une règle coutumière ou de suspendre son application, il y est irrémédiablement lié. Il ne peut faire de réserves à une règle coutumière, il doit l’accepter dans sa globalité. Mais quand elle devient conventionnelle, les Etats peuvent émettre des réserves. Si la France n’a jamais signé la Convention de Vienne de 1969 en raison de la mention du jus cogens, elle l’applique cependant car elle considère que c’est du droit coutumier.

 

La coutume internationale en droit interne

Dans l’arrêt CE, Aquarone, 6 juin 1997, le Conseil d’Etat considère que ni l’article 55 de la Constitution ni aucune disposition de valeur constitutionnelle « ne prescrit ni n’implique que le juge administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes ». Ainsi le Conseil d’Etat ne reconnaît pas à la coutume une autorité supérieure à la loi, à la différence des traités.

 

Exemples de sujets et références bibliographiques :

 

 « Le droit international est-il un droit volontariste ? » Oral QI ENA 2000

Pour les volontaristes, le droit international est créé par l’Etat et seulement par lui.

I) La volonté de l’Etat joue encore un rôle central dans la formation du droit international

A) Elle s’exprime principalement par le traité B) par des déclarations unilatérales

II) Néanmoins, elle  n’est plus le fondement de tout le droit international

A) La coutume B) Les principes généraux du droit C) Les actes unilatéraux des organisations internationales (résolutions de l’Assemblée générale et du Conseil de sécurité : les résolutions du CSNU s’imposent en vertu de l’article 25 de la Charte des Nations Unies à tous les membres de l’ONU, même à ceux qui pourraient y être opposés)

 

« Le consentement de l’Etat dans la formation de la règle coutumière » Oral QI ENA 2000

Opposition école volontariste/école objectiviste

L’application uniforme de la coutume par tous les Etats, y compris par les nouveaux Etats qui n’ont pas participé à sa formation - Cas de l’objecteur persistant

Les obligations erga omnes qui ne relèvent pas de la volonté de l’Etat

 

« Existe-t-il une hiérarchie entre la coutume et le traité ? » Oral QI ENA 2000

Le traité et la coutume sont tous deux énumérés en tant que sources du droit international dans l’article 38§1 du statut de la Cour Internationale de Justice : les « conventions internationales » y figurent au premier rang, suivies par la « coutume internationale ».

L’article 38§1, rédigé en 1920, est daté et doit être considéré comme incomplet. Dans son Avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la CIJ donne des précisions sur ce que l’on doit entendre par « sources du droit international ». Elle parle des traités, de la coutume, des actes unilatéraux des Etats et des organisations internationales, et de certaines notions comme celle du jus cogens. 

Les notions de jug cogens et d’obligations erga omnes font apparaître une hiérarchie des normes en DIP. Ces notions ne relèvent pas de la volonté de l’Etat.

Les éléments qui nous permettraient d’établir une hiérarchie entre coutume et traité sont donc à rechercher parmi les caractéristiques propres à chacune de ces sources du DIP qui s’affranchissent – au moins partiellement - de la volonté des Etats.

La volonté de l’Etat s’exprime principalement par le traité, elle marque toutes les étapes de la formation du traité : négociation, signature et ratification. Cas des réserves.

La coutume, sa formation. Le juge en consacre l’existence. Cas de l’objecteur persistant comme manifestation résiduelle de la volonté d’un Etat dans la formation de la coutume. Absence de réserves, application uniforme par tous les Etats.

La coutume subsiste au-delà de sa codification, elle garde son applicabilité propre. Néanmoins, la coutume – moins précise - trouve surtout à être appliquée en cas d’absence de dispositions conventionnelles. Application résiduelle en quelque sorte : en extrapolant le préambule de la Convention de Vienne de 1969 sur les traités, on peut dire que « les règles du droit international coutumier continuent à régir les questions non réglées » dans les dispositions conventionnelles issues de la codification.